2024 Aralık ayında Yargıtay 10. Hukuk Dairesi akıllı kanser ilaçları bakımından verilen ihtiyati tedbir kararlarına dair bir karar verdi ve ortalık karıştı. Bunu, hasta ve hasta yakınları “artık akıllı kanser ilaçlarının bedelini SGK hiç ödemeyecek; mahkemeye hiç başvuru yapılamayacak, mahkeme reddedecek, SGK da ödenen paraları geri alacak” şeklinde algıladı daha doğrusu hasta ve yakınlarının bu şekilde algılaması sağlandı?

Bu nedenle; Yargıtay’ ın bu kararı; hasta ve yakınlarının sordukları bu soruların cevabını detaylı olarak vermek gerekmiştir.

Akıllı kanser immünoterapi ilaç bedellerinin tedavi süresinde bedellerinin ödenmesi için mahkemelerden almış olduğumuz ihtiyati tedbir kararlarına SGK itiraz etmekte; itirazın incelenmesi için de dosya bir üst mahkeme olan Bölge Adliye Mahkemelerine gitmektedir. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi dışında diğer İstanbul Bölge Adliye Mahkemeleri, Bursa Bölge Adliye Mahkemeleri, Konya Bölge Adliye Mahkemeleri, Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemeleri; yerel mahkemelerin vermiş olduğu ihtiyati tedbir kararının devamına, SGK nın itirazının reddine karar vermekteydi. Ankara Bölge Adliye Mahkemeleri ile diğer Bölge Adliye Mahkemelerinin vermiş olduğu kararlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için dosya Yargıtay’ a gönderildi.

Ve Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2023/ 8095 E. 2024/ 12495 K. Sayılı ilamı ile akıllara zarar vicdanları kanatır bir karar vermiştir ve bu çelişki hasta aleyhine giderilmiş olarak görünmektedir: “Uyuşmazlık konusu davalarda mevcut bozma kararımız doğrultusunda talebe konu ilacın, hastalığının tedavisinde hayati öneme haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığı, davaya konu ilaçla yapılacak tedavinin bilinen ve mevcut tedavi yöntemlerine göre özellikle sürekli olarak daha etkin ve daha yaralı olduğunun ve kullanılmasının tıbben zorunlu bulunduğunun, ilacın kullanılmaması halinde bu durumun davacının sağlığında ciddi, hızlı ve geri dönüşü olmayan bir bozulmaya ya da ölüme ya da beklentisinde ciddi azalmaya veya yoğun acıya sebep olacağı konusunda kabul görmüş ve tedbir kararı verilmemesi ve bu bağlamda Uyuşmazlığın Ankara Bölge Adliye Mahkemesi kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Karar oybirliği ile değil oy çokluğu ile verilmiştir. Biz avukatlara çok sık sorulan sorulardır: Aynı konuda mahkemeler nasıl farklı kararlar verebilir, diye. Görüldüğü üzere aynı dairedeki hakimler kendi aralarında farklı kararlar vermektedirler. Karardaki ayrık gerekçe ise çok isabetli olmuştur: “İhtiyati tedbir kararının verilebilmesi için; Tedbir konulmadığı takdirde hak kaybı yaşanacağının kuvvetle muhtemel olması, hakkın elde dilmesinin imkânsızlaşabilecek olması veya uzun süren yargılama nedeniyle ciddi bir zararın doğması ihtimalinin bulunması gerekir. Kanser hastası teşhisi konulan ve tedaviyi üstlenen hekimin ve hastanenin onayladığı, ancak kurumun ödemeyi kabul etmediği ilacın sigortalı tarafından mali gücü nedeni ile temin edilmemesi halinde, yaşam hakkını kaybetmesi, elde etmesinin imkansız olması ve ciddi olarak hastalığını yenemeyecek duruma gelmesi nedeni ile zarar göreceği açıktır. “

Şu halde bu karar kapsamında bizim de ihtiyati tedbir protokollerimizi düzenlememiz gerekecektir: Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’ nun uygunluk/ onay yazısı yeterli değildir; hekimin “kanser teşhisi konulduğuna dair ve tedavi eden doktorun ilacın kullanılmasında yaşamsal önemi belirten bir rapor düzenlemesi ve ilgili hastanenin onay yazısının” mutlaka dava dosyasına sunulması gerekmektedir.

Halbuki; bu dosyalarda hekim kanaati, tıbbi rapor, üniversite veya devlet hastanesi kararı, hatta bazı resmi kurumların değerlendirmeleri de mevcuttur. Şu soruyu sormak gerekir: Hâkim ve Yargıtay üyeleri hekim midir? Bir hekimin veya hekim kurulunun, objektif olarak bu böyledir dediği şeye, hayır değildir, bakın SGK’nın bürokratik engeli var denilebilir mi? Bundan, hiçbir bilgi ve belgeye, rapora tıbbi veriye dayanmayan, daha başlangıç aşamasında ve çok tereddütlü olan bir ilaç için bu yola başvurulsun demiyoruz tabii ki. Zaten orada ne içeril ne ispat bakımından yeterlilik yoktur. Ancak hiçbir ayrım yapmadan verilmiş olan Yargıtay kararı bu anlamda yanlıştır.

Sonuç olarak; Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin kararı ispat hukuku bakımından uyandırdığı, adeta ispatsız, delilsiz karar veriliyormuş intiba yönü de yanlıştır. Kararın hiçbir ispat ayrımı yapılmadan verilmesi, bu konuda farklılaştırma yapmadan belirli belge ve raporlara, özel durumlara değinmeden verdiği karar yerinde değildir. Bu tür durumlarda çoğu kez hekim görüşü, rapor, ilgili kurum görüşü vs. yer almaktadır. O sebeple yaklaşık ispatın da ötesine geçen durumlar dahi söz konusudur. Ancak Yargıtay bunu da yeterli görmemekte bu tür tedbirler için tam ispatta aranan hususları aramaktadır.

Tüm bunlar bir yana AY’ya göre, hakimler Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar verirle. Kanun ve hukuka uygun olmayan vicdani kanaat kullanılamaz! Fakat somut olayda ne kanuni engel ne hukuk ne usul engeli mevcuttur. Tek engel SGK’nın bürokratik işlemi ve yaklaşımıdır. Hakimin vicdanı ile bürokratın vicdanı aynı çalışmaz. Hakim de, bürokrasinin vicdani, anlayışı ve kararını esas alamaz. O sebeple yürütme yargıyı denetleyemez, ama yargı yürütmeyi denetler. Esasen hakim de konumuzla ilgili hekim de hikmet köküyle bağlantılıdır. O sebeple hakim hukukun çizdiği sınırlar içinde hikmet sahibidir. Oysa bürokrat hikmeti hükümetin tecellisidir.

Yine yasama, yürütme ve yargının üst kesiminde yer alanlarla, en azından yaşamsal konularda aynı haklara ve imkanlara sahip olmayan sıradan bireylerin olduğu yerde, hukuk devletinden, sosyal devletten, eşitlikten bahsedilemez.

Hukuk devleti objektif vicdan devletidir, adalet devletidir. Bu adalet hem sosyal, dağıtıcı adalet hem de denkleştirici adalettir. Ayrıca adaletin somutlaşmış hali hakkaniyete aykırı da hukuk uygulaması olamaz.

Hukuk devleti aynı zamanda hukuka uygun merhamet devletidir. Merhametin olmadığı yerde ise rahmet de olmaz, bereket de olmaz; hiçbir şey de yeşermez. Hazineyi düşünmek yargının işi değildir. Çünkü, yargı kasanın ne sahibi ne mutasarrıfıdır. “Bırak adalet yerini bulsun, kıyamet koparsa kopsun” der hukukçu ve hukuk! Demelidir!